Аванс и задаток. В чем разница и риски для бизнеса

Приведем пример. Анатолий поставляет стройматериалы оптом. К нему обращается заказчик Евгений: сроки горят, нужен кирпич, цена сделки – 12 млн руб. Анатолий скачивает первый попавшийся «договор поставки». В разделе о порядке расчетов есть условие о задатке в 2 млн руб.

И вот что выясняется: в согласованный срок Анатолий никак не может поставить требуемый объем – например, подвел поставщик. Анатолий звонит Евгению и признает: виноват, не смогу помочь, расторгнем по соглашению сторон, забирай свои 2 млн руб. Справедливо? Вроде да, Анатолий ведь возвращает деньги, а прибыли он никакой не получил.

Звонит юрист Евгения и предлагает внести… 4 млн руб. И охотно объясняет: как же, в договоре стоит ссылка на п. 2 ст. 381 ГК, а в нем, если откроете ГК, сказано о том, что сторона, получившая задаток и не исполнившая обязательство, должна уплатить двойную сумму задатка. Это не считая еще убытков, но их, так и быть, мы сократим на сумму задатка.

Конечно, Анатолий может пойти в суд и попытаться убедить его в том, что на половину указанную сумму следует снизить. Теоретически это возможно (ст. 333 ГК, п. 8 постановления Пленума ВАС от 22.12.2011 № 81), но перспективы спрогнозировать сложно. Задаток по своей природе сродни штрафу и неустойке.

А что было бы, если бы эти 2 млн были обозначены как аванс? Аванс не выполняет обеспечительной функции, поэтому получившей стороне (Анатолию) достаточно его вернуть. И неважно, по каким причинам обязательство не исполнено. А если бы не было вообще указания на то, что покупатель вносит задаток, то эта сумма считалась бы авансом (пп. 1, 3 ст. 380 ГК).

Так в чем же все-таки разница?

Как понять, что именно вам предлагают

Итак, аванс или задаток? Вроде бы оба вносятся в счет оплаты по договору. Да, это верно, но иных общих черт нет.

Задаток – не просто платеж, это еще и:

Аванс же – не более чем денежная сумма (хотя его можно внести и другим имуществом), вносимая в счет причитающихся платежей до того, как все обязательства будут исполнены.

Обеспечительная функция и последствия срыва сделки

Задаток дисциплинирует обе стороны. Сделка срывается по вине плательщика задатка – сумма остается у получателя, виноват получатель – он обязан вернуть задаток в двойном размере (п. 2 ст. 381 ГК).

С авансом иначе: если иное не предусмотрено договором, то при срыве сделки получатель не вправе его присвоить, причем независимо от причин неисполнения (см., например, постановление АС Центрального округа от 19.11.2024 № Ф10-4424/2024). Аванс возвращается в одинарном размере. Закон дает покупателю альтернативу: при просрочке передачи оплаченного товара можно потребовать не возврата денег, а реальной передачи этого товара (п. 3 ст. 487 ГК).

Форма внесения

Задаток может быть внесен исключительно в денежной форме (п. 1 ст. 380 ГК). Относительно авансов аналогичной нормы нет: закон не оговаривает, что аванс вносится только деньгами. Можно, например, передать взамен материалы, права требования и прочее – то, что согласовано сторонами.

Плательщикам НДС, имеющим право на вычет, надо иметь в виду следующий риск: Минфин подвергал сомнению право покупателя принять к вычету НДС с «неденежного» аванса (письмо от 06.03.2009 № 03-07-15/39). Хотя с тех пор суды неоднократно высказывались о том, что налогоплательщик имеет право на вычет НДС и тогда, когда аванс внесен в натуральной форме (п. 23 постановления Пленума ВАС от 30.05.2014 № 33, постановления ФАС Северо-Западного округа от 19.01.2012 по делу № А05-5313/2011, Уральского округа от 14.09.2011 № Ф09-5136/11 и др.).

Авансовый НДС: шпаргалка по основным вопросам

Команда BIZNESINALOGI

832

15.06.2026

Доказывает ли платеж заключение договора

Задаток однозначно доказывает, что договор заключен (п. 1 ст. 380 ГК). Относительно аванса такого указания нет. Хотя и аванс может стать доказательством заключения договора, исходя из системного толкования норм ГК:

Образец заполнения счета-фактуры на аванс

Команда BIZNESINALOGI

5912

11.08.2025

Предварительный договор: задаток или аванс?

Закон не запрещает вносить аванс по предварительному договору. Но надо понимать риски, а они довольно существенные. Суть в том, что внесение оплаты по предварительному договору может означать, что договор уже стал основным. Так, например, ВАС и ВС уточняли: если договор обязывает покупателя до заключения основного договора уплатить всю цену или существенную ее часть – это уже основной договор, не предварительный (п. 8 постановления Пленума ВАС от 11.07.2011 № 54, п. 23 постановления Пленума ВС от 25.12.2018 № 49).

Подчеркнем: описанная позиция сформулирована по купле-продаже. Но суд учитывает не название договора, а суть, наличие или отсутствие признаков тех или иных отношений. Поэтому нельзя исключить риск того, что авансирование может привести к переквалификации и другого договора, не только купли-продажи.

Итак, если вам как покупателю важно иметь возможность получить назад свои деньги при отказе от исполнения обязательств, при прекращении, расторжении договора, то лучше выбирать аванс. Аванс выгоден и продавцу – ведь до 100%-ного исполнения своего обязательства он уже получает деньги. Задаток же демонстрирует серьезность намерений, подтверждает заключение сделки и обеспечивает исполнение обязательства, в т.ч. через свои штрафные функции.

Чек-лист «Задаток или аванс»

Изучая проект договора, обратите внимание на следующие моменты.

1. Как называется сумма в договоре, которую вам предлагают внести в счет оплаты?

«Задаток» – это задаток. Просто денежная сумма, без уточнений – это по умолчанию аванс (п. 3 ст. 380 ГК).

2. На какие статьи ГК идут ссылки?

На ст. 380, 381, на любую из параграфа 7 ГК – это задаток.

3. Соглашение о сумме сделано в устном виде?

Соглашение о задатке независимо от суммы должно быть в письменной форме, иначе это аванс.

4. Каковы последствия неисполнения договора?

Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая сумму, – сумма остается у другой стороны; за неисполнение договора ответственна сторона, получившая сумму, – она обязана уплатить другой стороне двойную сумму – это задаток. При расторжении договора сумма просто возвращается – это аванс.

5. Что происходит при просрочке передачи товара?

Покупатель может требовать не возврата денег, а передачи товара – это аванс (п. 3 ст. 487 ГК); только двойной возврат или удержание суммы – это задаток.